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浅析公证赔偿   [摘要]公证赔偿责任的引入,源于2000年10月1日司法部《关于深化公证工作改革的方案》的实施,全国各地公证机构由行政机关逐步转型为事业法人组织,公证员成为执行国家公证职能的专业法律工作者,不再具有国家公务员的身份,公证行业也不再适用国家赔偿制度,取而代之的是由公证机构承担民事过错赔偿责任。2006年3月1日《中华人民共和国公证法》的施行,更以法的形式明确规定过错赔偿责任成为公证机构赔偿的责任形式。由于《公证法》、《公证程序规则》中对于公证赔偿责任只作了原则性规定,因而在公证工作实践过程中引发了颇多的争议和问题。本文试就公证赔偿责任的性质、构成、范围及过错原则等问题作一浅要分析。   一、公证赔偿责任的性质   关于公证赔偿责任的性质,通说有三种形式,分别是国家赔偿说、违约说及一般侵权说。   1、国家赔偿说:根据国际上通行的作法,在国外的各国公民申请办理公证事务可由该国驻外使、领馆接受委托,由使、领馆的外交官员负责办理相关公证事务,其依法出具的公证书与内国的公证书具有同等法律效力。我国《公证法》第四十五条规定:“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,办理公证。”结合我国的实际情况,因办理公证事务的外交官员属国家公务员序列,出具公证书也完全是职务行为,因其过错给当事人造成损失的,赔偿责任主体应为国家,这是外交官员的职务行为所决定的,其法律责任也同样遵循国家机关工作人员的一般规定,有别于公证员的法律责任。   2、违约说:认为公证是一种法律服务合同,具有强制缔约的性质,公证书是公证的最终产品,是公证法律服务所指向的对象,出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。在这个合同关系中,当事人的公证申请是邀约,公证机构的受理是承诺;公证机构的权利是收取公证费用,义务是按照法律、法规及规章的规定出具公证书;当事人的权利是获取准确的公证书,义务是交纳公证费用、提供真实合法的证据材料和如实陈述;合同标的是公证书。依此,公证法律服务合同构想的成立有其理由:首先,改制后的公证机构被认为是提供公证法律服务的中介机构,是能够独立承担民事责任的法人实体,作为合同的主体适格;其次,当事人申请、公证机构受理的程序也符合合同订立的形式;另外,在公证过程中双方的权利义务比较明确,标的清晰,应该说公证合同的假定符合实践情形。公证合同的理论可以解释当公证机构向当事人出具瑕疵公证书或违背公证程序规定影响公证效力而给当事人造成的直接经济损失赔偿问题,比如公证书证词中文字或数字出现差错、缺少必备要素或用语不当、制作不符合规定、公证人员违反回避规定、违反期限办理公证事项等等影响公证效力的,当事人可基于公证合同要求公证机构承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。另外,若当事人提供虚假材料,公证机构可以基于合同理论拒绝出具公证书或者对依据此虚假材料出具的错误公证书不承担赔偿责任。   3、一般侵权说:按照传统民法关于侵权的原理,一般侵权责任有四个构成要件:一是有违法行为,二是有损害后果,三是侵权行为与损害后果之间存在因果关系,四是侵权人有过错。公证文书是公证机构代表国家所进行的一种证明责任,诉讼中公证文书的证明力比其他文书为高,当事人基于对公证文书法定效力的信赖行事,由于公证机构过错导致的错证的发生是对当事人信赖利益的破坏,由此对他人人身或财产权利造成的损失,够成侵权。   综合比较上述三种形式,国家赔偿说在我国现今已没有太大现实意义,其仅仅适用于《公证法》中外交部门公证特殊管辖的领域,不具有普遍性。违约说和一般侵权说有一定的合理性,却未能对公证当事人和利害关系人作出区分,基本上作统一对待,从而各有缺陷。违约说无法解释公证机构对公证关系人的赔偿责任,因为关系人跟公证机构根本不存在合约的基础;一般侵权说无法全面解释公证机构与当事人之间的责任问题。   笔者认为,公证赔偿责任的性质兼违约责任和侵权责任而有之,笼统的说承担违约责任与侵权责任都是不全面的,从另外一个剖析的角度,对此认识的切入点关键在于“责任”两字。所谓“责任”:是指行为人违反义务应承担的法律上的不利益。在我们法职业者看来,这句话至少应注意以下几点:有什么行为?行为人的权限?如何行使权利?违反了何义务?是约定还是法定?如何判断这两种义务?判断不清时应如何?法律上不利益承担的方式和途径?承担的目的?是补偿还是惩罚?法律上区分违约责任与侵权责任的根本在于:违约是基于意思表示自由,是对一方承诺之违反,一般只涉私利,对于守约一方,也有一定的“风险考虑”内;侵权是基于对社会已有公共法律秩序之破坏,不仅侵犯私利,还无视于公益。结合我国现今公证机构的“职责”范围,我们可以看出,公证机构的业务范畴实际上是由“公证证明事务”及“与证明活动有关的其他法律事务”两大块构成;行使公共职权的公证证明事务出错当然是对国家法律秩序和公共利益的破坏,公证员在依法办理“公证证明事务”时无疑更趋向于承担侵权责任;公证员在提供保管、代拟法律文书、公证法律咨询等“与证明活动有关的其他法律事务”时更理性于承担违约责任;当然,在公证机构与当事人的赔偿关系中,亦存在违约权责任与侵责任竞合的情形,在同时符合违约和侵权责任的构成要件时,当事人可择其一为由向公证机构请求赔偿。